申请人：广州市某某药房连锁有限公司

　　被申请人：bet365亚洲官网 市场监督管理局

　　申请人不服被申请人作出的行政处罚决定，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　一、请求依法撤销被申请人2022年3月21日作出的穗花市监处字〔2022〕133 号《行政处罚决定书》。

　　二、请求依法并酌情减轻对申请人的处罚。

　　申请人称：

　　因被申请人认定申请人存在违法销售药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，对申请人销售药品违法行为作出处罚如下：1、没收违法所得金额148788元，2、罚款 446364 元（合计金额595152元）。对此，申请人认为，被申请人作出的《行政处罚决定书》，其处罚力度过重，已超过申请人及实际行为人所能承担的范畴，会直接导致一个实体企业面临破产、一百多个员工失业及家庭不稳的境地。为此，申请人根据相关法律规定特提起复议申请，请求贵单位依法变更，从轻、减轻对申请人的处罚，理由如下：

　　一、申请人不存在违法故意，并立刻改正，积极整改。

　　事实上，案涉药品的销售行为系个人与申请人合作，以类似承包的形式，以申请人的经营资质从事线上销售行为。在上架涉案药品前，京东平台就已经有其他商家在大量销售这款药品，长期未被查处（到现在依然在售），申请人的线上合作方即实际行为人就误以为案涉药品属于可线上合法销售的药品，进而效仿他人，在京东进行产品上架销售，此为初衷，并不存在故意违法、知法犯法。

　　实际行为人认为，京东是全国性的线上公共平台，在国内消费者中享有很高的信誉，能在平台上售卖药品，会直接主观上认为是药监部门认可上架药品销售的合法性。实际行为人在上架这款药品时，也是需要京东平台审核，才能正式上线销售，既然京东审核通过了，行为人就认为是合法了。如果行为人违法，京东是否应承担第一责任？京东允许、纵容违法行为，药监部门却视而不见。只是选择性处理申请人人和行为人，是否有钓鱼执法之嫌？有失公允。京东应尽审核义务，把好第一关，就像药监对实体药店监管一样履行责任与义务。该平台充斥大量销售违法药品的商铺，经其审核后，不仅未禁止其销售行为，还放任相关销售违法药品的商铺继续经营，以致于后经营者在相信京东平台的情况下，作出误判，误以为其销售行为符合法律规定，从而做出违法行为。

　　可见，申请人及实际行为人确无违法故意，并在接到药监执法部门通知后，立即对有关产品进行了下架处理，并采取一系列的整改措施，以确保违法行为未造成严重后果。在被申请人执法过程中，申请人及实际行为人亦积极配合调查，如实说明，服从对申请人违法行为的认定。贵单位应予以考虑，对申请人作出更为合理的处罚决定。

　　二 、申请人符合依法从轻处罚的情况。

　　根据《中华人民共和国行政处罚法》 第三十二条规定，当事人有下列情形之一，应当从轻或者減轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。依前述，申请人和实际行为人在接到通知后立即行动，主动消除和減轻违法行为危害后果，此为符合減轻处罚情形之一；配合行政机关查处其他商家违法销售行为，有立功表现，此为符合减轻处罚情形之四。

　　三、申请人、实际行为人因疫情影响，经营状况惨淡，面临破产风险，申请人在疫情之下对社会有贡献，有担当，恳请贵单位基于社会稳定角度，功过相抵，从轻处罚。

　　疫情重创之下，百业萧条，失业率走高，民众收入減少，各个家庭的正常生活受到影响，社会不稳定因素增加。在此背景下，中央出台了很多措施减轻疫情对经济的影响，想方设法支持实体企业特别是中小企业生存下去，维护就业稳定。申请人本来就经营艰难，负债累累，为了40多个门店的生存和100 多个员工的就业而在苦苦支撑，已无能力支付任何罚款。在2021 年，申请人在经营困难的情况下，依然依法纳税6 万多元，在疫情这两年多时间里，也陆陆续续向社会各界捐献了一批批防疫物资，各药店也坚守职责，配合政府将药店构筑成疫情防控的一条重要防线，做出应有的贡献。恳请被申请人酌情考虑现实情况，给申请人一条活路，法下留情。

　　因申请人与实际行为人存在协议约定，承包电商运营之下，实际行为人对线上的销售行为负责，若出现违法违规情况，由实际行为人全部承担。因此，作出的处罚将由实际行为人即个人承担罚款，因疫情影响，个人的经济条件拮据，被申请人作出的罚款金额，已超过其个人所能承担的能力范围，将对实际承担的个人带来毁灭性的打击，几个家庭可能会因此而解散。

　　申请人请求，以没收违法出售药品货值（即148788元）为惩戒，不再另外罚款，这样已经让实际行为人在此错误上付出了沉重代价，购进成本全部亏损。上述，申请人及实际行为人不存在违法故意，且网上销售时间尚短，情节相对轻微，未造成严重的危害后果。经被申请人指出违法行为后，亦积极配合调查，及时改正，应当符合从轻处罚的情节，贵单位对此应当纳入考虑。根据罪责相适应原则，结合现疫情对企业经营、个人经济情况的影响，行政处罚应在法定范围内作出更为人性化的处罚決定，合理的处罚金额同样对申请人、实际行为人起到惩戒作用，足以让申请人、实际行为人引以自诫。据此，恳请被申请人减轻对申请人的处罚。如若按原定处罚，申请人和实际行为人无力支付，只能导致企业破产，员工失业，于社会有害而无利。

　　申请人、实际行为人非常感谢执法部门对我们错误的纠正和教育指导，对于本案违法事实，亦深感愧疚，已深刻自省，自此会提高法律意识，认真整改，以遵守相关法律规定。综上，为维持申请人的经营现状及实际行为人的经济水平，恳请贵单位从构筑崇商、重商、安商、暖商的服务环境，柔性执行，撤销或减轻对申请人的处罚。

　　被申请人答复称：

　　一、认定事实清楚，证据确实充分

　　（一）信息来源及现场检查情况

　　2021年10月22日起，bet365亚洲官网 市场监督管理局陆续收到线索转办函，反映bet365亚洲官网 新华街XXX路XX号综合楼XX楼自编XXX房的广州市某某药房连锁有限公司涉嫌在京东网上销售医疗机构配制制剂（“二甲硅油乳膏”批准文号：京药制字H20083135；“肤乐霜”批准文号：京药制字Z20091001；“当红创伤乳膏”批准文号：20053552）。2021年10月22日（未制作现场检查笔录），11月8日、11月10日，被申请人执法人员分别到广州市某某药房连锁有限公司检查，该公司现场无上述药品。经查询该公司的京东商城网店，该公司自2021年9月份开始在网店销售上述药品。因该公司销售的上述药品属于《药品管理法》第七十六条第三款“医疗机构配制的制剂不得在市场上销售”规定的“医疗机构配制的制剂”，涉嫌无合法来源，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十五条“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进未实施审批管理的中药材除外”的规定，被申请人于2021年11月16日决定对该公司立案查处。

　　（二）事实的认定及调查情况

　　2021年10月22日，2021年11月10日，2021年12月29日，被申请人先后三次对广州市某某药房连锁有限公司被委托人肖某进行调查问话并制作询问调查笔录。

　　因涉案药品仅在网上销售，为详细调查涉案药品销售情况，被申请人于2021年11月29日向该公司网店平台所在地监管部门北京经济技术开发区管理委员会发函协查。2021年12月23日，北京经济技术开发区管理委员会回复被申请人协助调查函，广州市某某药房连锁有限公司在京东商城网店销售医疗机构配制制剂的情况具体如下：商品编号为10036540927647的“肤乐霜”共交易876笔，销售数量共939支，销售总金额为141081元；商品编号为10038124757080的“当红创伤乳膏”共交易21笔，销售数量共43支，销售总金额为6347元；商品编号为10036540927649的“硅霜”（即前述“二甲硅油乳膏”）共交易13笔，销售数量共16支，销售总金额为1360元。上述三种药品销售的总金额为148788元。

　　被申请人于2022年1月24日分别向北京市朝阳区市场监督管理局和北京市海淀区市场监督管理局发函协查。于2022年2月10日、2月23日分别收到复函，证实申请人在询问调查中提供的处方单确为相关医疗机构开具，申请人网上销售医疗机构配制制剂是为北京大学第三医院和首都儿科研究所的院内制剂品种。

　　经调查核实，被申请人认定以下事实：

　　1.广州市某某药房连锁有限公司在京东商城网上经营的店铺名为“某某药房旗舰店”，主要经营药品销售。

　　2.广州市某某药房连锁有限公司通过请人排队到北京大学第三医院和首都儿科研究所两家医疗机构开医院处方单购买上述药品，再放到该公司京东商城“某某药房旗舰店”网店上销售。申请人提供了部分代购人员的缴费凭条和医院处方单。经协查，申请人提供的处方单确为相关医疗机构开具。因此，上述药品均不是申请人从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进的药品。

　　3.广州市某某药房连锁有限公司2021年9月至10月在京东商城网店销售医疗机构配制制剂（“二甲硅油乳膏”批准文号：京药制字H20083135；“肤乐霜”批准文号：京药制字Z20091001；“当红创伤乳膏”批准文号：20053552）。其中：“肤乐霜”共交易876笔，销售数量共939支，销售总金额为141081元；“当红创伤乳膏”共交易21笔，销售数量共43支，销售总金额为6347元；“二甲硅油乳膏”共交易13笔，销售数量共16支，销售总金额为1360元。三种药品销售的总金额为148788元，违法所得148788元。

　　二、法律适用正确、自由裁量得当

　　（一）根据调查情况，被申请人认为申请人作为药品经营企业，其购进患者从医疗机构开具的医疗机构配制制剂，然后在网上销售的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十五条“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进未实施审批管理的中药材除外”的规定和第七十六条第三款“医疗机构配制的制剂不得在市场上销售”的规定，应依据《中华人民共和国药品管理法》第一百二十九条“违反本法规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品和违法所得，并处违法购进药品货值金额二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，并处货值金额十倍以上三十倍以下的罚款，吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构执业许可证；货值金额不足五万元的，按五万元计算。”的规定进行处罚。

　　（二）对申请人违法行为自由裁量的认定

　　申请人能够积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料的，且申请人能够积极纠正违法行为，已停止在网上销售上述药品，按照《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款“设定和事实行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”、第六条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”的规定，结合《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第（一）项、第（五）项“ 有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料的；......（五）能够主动改正或者及时中止违法行为的”的规定，”的规定，对其涉案违法行为，按照“从轻”违法情节，在对应的处罚幅度内进行处罚。

　　被申请人于2022年3月21日对申请人作出如下处罚：1.没收违法所得金额148788元，2.罚款446364元（合计金额595152元）。

　　综上所述，被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，自由裁量得当，适用法律正确，已经充分考虑到申请人的实际情况，合法合理。

　　三、程序合法

　　被申请人于2021年10月22日收到案件线索，于当日对申请人进行检查，于2021年11月  日通过延期立案审批，于2021年11月16日决定立案调查，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款的规定。该案于2022年2月7日经分管局领导同意，延长办理期限30日；于2022年2月25日经局案审会同意，延长办理期限60日。

　　被申请人于2022年3月2日向申请人送达《行政处罚听证告知书》。申请人未申请陈述、申辩，未要求举行听证。被申请人于2022年3月21日作出《行政处罚决定书》，并于2022年3月23日向申请人送达《行政处罚决定书》。以上执法程序符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十七条、五十八条和《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、四十五条、六十三条的规定。

　　综上所述，被申请人在处理申请人未取得许可从事餐饮服务经营活动案过程中，积极履行法定职责，事实认定清楚，证据确凿，适用法律准确，办案程序合法，自由裁量恰当，以上事实充分证明被申请人作出的行政处罚决定是正确的。为维护法律法规的权威性和严肃性，请求bet365亚洲官网 维持被申请人的处罚决定并驳回申请人的请求。   

　　本府查明：

　　2021年10月22日起，被申请人先后收到三份举报情况移送函，反映bet365亚洲官网 新华街XXX路XX号综合楼XX楼自编XXX房的广州市某某药房连锁有限公司（以下简称“某某药房”）涉嫌在京东网上销售医疗机构配制制剂（“二甲硅油乳膏”批准文号：京药制字H20083135；“肤乐霜”批准文号：京药制字Z20091001；“当红创伤乳膏”批准文号：20053552）。

　　2021年10月22日、11月8日、11月10日，被申请人先后三次到申请人处进行执法检查，现场均未发现上述药品。2021年10月22日、11月10日、12月29日，被申请人先后三次对申请人的委托代理人肖某进行询问调查，其承认于2021年9月起在京东商城网店销售医疗机构配制制剂（“二甲硅油乳膏”批准文号：京药制字H20083135；“肤乐霜”批准文号：京药制字Z20091001；“当红创伤乳膏”批准文号：20053552），其中：“肤乐霜”共交易876笔，销售数量共939支，销售总金额为141081元；“当红创伤乳膏”共交易21笔，销售数量共43支，销售总金额为6347元；“二甲硅油乳膏”共交易13笔，销售数量共16支，销售总金额为1360元。三种药品销售的总金额为148788元，违法所得148788元。其称是通过请人到北京大学第三医院和首都儿科研究所两家医疗机构排队，开医院处方单购买上述药品，再放到其京东商城“某某药房旗舰店”网店上进行销售，直接从北京寄给购买者。同时提供了部分代购人员的缴费凭条和医院处方单予以佐证。上述药品外包装上标注“本制剂仅限本医疗机构使用”等字眼。

　　2021年11月10日，被申请人作出立案延期审批；2021年11月16日，被申请人作出立案决定；2022年2月7日和2月25日，被申请人先后两次作出延长案件办理期限审批，共延长办理期限90日。

　　2021年11月29日、2022年1月24日，被申请人分别向北京经济技术开发区管理委员会、北京市海淀区市场监督管理局、北京市朝阳区市场监督管理局发出协助调查函，核查申请人所述是否属实，包括上述涉案药品的交易数据、北京大学第三医院和首都儿科研究所两家医疗机构的门诊处方和缴费凭条的真实性等，和申请人在询问笔录中确认的情况一致，能够相互印证。

　　2022年3月2日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》（穗花市监告〔2022〕41号），并于3月8日直接送达给申请人。2022年3月21日，被申请人作出《行政处罚决定书》（穗花市监处字〔2022〕133号），对申请人处以“1.没收违法所得金额148788元，2.罚款446364元（合计金额595152元）”的行政处罚，并于2022年3月23日直接送达给申请人。申请人对该处罚决定不服，向本府申请行政复议。

　　以上事实有举报情况移送函及附件等材料、询问笔录、现场笔录、询问通知书、证据复制（提取）单、申请人证照、从轻处罚申请书、申请人送达地址确认书、协助调查函（穗花市监协字〔2021〕105号）及复函、协助调查函（穗花市监字〔2022〕7号）及复函、协助调查函（穗花市监字〔2022〕8号）及复函、申请人对协查所得的销售数据的签名确认资料、北京市药品监督管理局网页查询涉案药品为医疗机构配制制剂的截图、申请人网店销售涉案产品的页面截图、申请人派人到医院购买涉案产品的门诊处方和缴费凭条、延期立案审批表、立案审批表、案件延期审批表、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书及送达回执等相关证据为证。                                                                                                                                                                                                                      本府认为：

　　申请人销售的上述涉案药品系北京大学第三医院和首都儿科研究所两家医疗机构配制的制剂，申请人通过请人到上述两家医疗机构排队开医院处方购买的形式购进后再进行网上销售的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十五条“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进未实施审批管理的中药材除外”和第七十六条第三款：“医疗机构配制的制剂不得在市场上销售”的规定，被申请人依据《中华人民共和国药品管理法》第一百二十九条：“违反本法规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品和违法所得，并处违法购进药品货值金额二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，并处货值金额十倍以上三十倍以下的罚款，吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构执业许可证；货值金额不足五万元的，按五万元计算。”之规定，同时考虑到申请人积极配合调查、如实交代违法事实并主动提供证据材料、积极纠正违法行为、已停止在网上销售上述药品等因素，对申请人从轻处理，作出“1.没收违法所得金额148788元，2.罚款446364元（合计金额595152元）”的行政处罚，依法有据。

　　被申请人在案件办理过程中，履行了立案、调查取证、行政处罚事先告知、听证告知、作出行政处罚决定等程序，符合相关法律规定。         

　　综上，申请人请求撤销涉案行政处罚，理据不足，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持被申请人于2022年3月21日作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处字〔2022〕133号）。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　二〇二二年七月十四日