申请人：白某。

　　被申请人：bet365亚洲官网 市场监督管理局。

　　地址：bet365亚洲官网 新华街花城南路2号。

　　法定代表人：黄智慧，职务：局长。

　　申请人不服被申请人于2022年5月7日在全国12315平台作出的投诉举报答复，向本府申请行政复议，本府依法予以受理。被申请人向本机关提交了书面答复及有关证据，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　请求撤销被申请人于2022年5月7日在全国12315平台作出举报编号为1440114002022041502977161的不予立案的举报答复，并责令重新作出处理。

　　申请人称：

　　申请人在2022年4月7日通过某某（广州）日用品有限公司开设的天猫“某某旗舰店”销售“护臀膏”，该商品是普通化妆品，许可证为：粤妆2017XXXX，不是药品，国家药监局明确规定，化妆品不能宣称医疗作用，也没有治疗作用，宣称治疗儿童湿疹等皮肤病的产品不属于化妆品。但该企业在商品标题、主图、详情页等明示以及暗示宣传该产品具有治疗“尿布护臀疹霜，红屁屁”等功效，没有事实依据，涉嫌夸大虚假宣传，属于化妆品冒充药品，违反《化妆品卫生监督条例》《药品管理法》以及《广告法》。

　　该产品只是化妆品，属于妆字号，而非药字号。妆字号用品绑定皮肤护理作为卖点的时候，可视为商家为了促进消费者购买，利用消费者的知识盲区，撒了弥天大谎。如果这个化妆品真的能对上述皮肤疾病有奇效，抹一抹很快就能好，那一定加了大量我们不知道的激素。对于这种未知的成分和用量，别说孩子了，大人都不能用，谁知道里面有什么，太不安全了。如果该产品如宣传的那样，化妆品就对湿疹有立竿见影的疗效，那么它为什么不正大光明的申请药字批号，反而申请的是监管不严的不能治病的妆字号？被举报人如此宣传属于化妆品冒充药品，误导消费者。

　　本人通过全国12315平台向被申请人举报该商家化妆品冒充药品等问题，在2022年5月7得到被申请人回复不予立案，理由“执法人员对该公司经营场所进行突击检查，并现场查验了其网上销售情况，暂未发现举报人所反映的广告违法及其他违法违规情况。被举报人现场提供了所涉举报产品的供货商资质、备案凭证及其他索证索票材料。”

　　本人对此处理结果不服，第一：该产品并没有整改，依然存在本人举报的问题。

　　第二：该产品销售量巨大，不符合违法情节轻微。

　　第三：该广告发布的持续发布时间较长，造成一定社会影响，该广告的危害程度较大，造成较严重的负面影响。

　　本案中该广告在天猫平台持续发布，虚假广告内容不仅欺骗误导消费者，且影响正常主体销售，应当从重处罚。并且，该举报人收到本人举报毫无悔改之意，时至今日该产品打开依旧是虚假宣传，依旧是以化妆品冒充药品，完全无视国家公信力，践踏国家法律，由此可以看出当事人无视法律法规，违法行为严重，根据《行政处罚法》设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在案件调查中拒不配合，应当从严处罚，但必须在法律适用条款内，引用最高处罚条款作出处罚。因此应当适用“广告费用明显偏低”的规定进行处罚，对商家行政处罚20万元。

　　如何判断一则广告是否涉及疾病治疗功能，一般可以从广告的用语和表达的语意两个角度来判断。一是可以从广告用语的角度，看其是否使用了涉及疾病治疗的相关术语。在医学上，涉及疾病治疗的术语包括五类。第一类是医学名称及诊疗科目名称，如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等；第二类是各种疾病名称及疾病治疗用语，如感冒、高血压、糖尿病、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等；第三类是疾病诊断方法和手段的用词，如体检、化验、B超、CT、透射、验血等：第四类是疾病治疗方法和手段的用词，如抗病毒、注射、化疗、理疗等；第五类是表述疾病症状改善的用词，如退烧、退热、止痛、止咳等。如果在产品广告中出现上述术语，该产品广告就涉嫌宣传治疗功能。二是在没有出现涉及疾病治疗术语的情况下，则需判断广告表达的意思是否属于间接宣传或者暗示疾病治疗功能。在该产品中，广告语中出现了诸如“尿布护臀疹霜，红屁屁”这些医疗术语，并且在语义上表达了疾病治疗的意思，构成电子产品广告宣传疾病治疗功能。

　　此案中，商家直接在标题和主图中宣传该产品对“尿布护臀疹霜，红屁屁”有改善作用，都属于直接宣传商品本上具有疾病治疗功能的情形，属于第二类是各种疾病名称及疾病治疗用语。

　　并且该产品涉嫌添加硝酸咪康挫，氢倍他索丙酸酯，尼泊金甲酯，丙酸卤倍他索等药品，涉嫌非法添加。

　　疾病治疗是一个严肃的话题，它与百姓的生命健康息息相关，国家对涉及疾病治疗的行业都实行严格的管理和准入，任何个人和组织未经许可不得从事与疾病治疗相关活动。同时，由于疾病治疗与每一个人都息息相关，健康问题也是大家普遍关注的话题，所以在广告中宣传商品具有某些疾病冶疗功能往往能够引起消费者及特定群体的特别关注，起到比较好的宣传效果。因此被举报人想方设法在广告中向消费者传达商品具有预防和治疗某些疾病的功能、从而获取消费者的关注。但医疗行业是一个专业性非常强的行业，相关疾病治疗、医疗用语都具有特定的含义，为了防止商家对消费者进行误导，我国广告相关法律法规一直禁止医疗、药品、医疗器械之外的其他商品广告使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。该产品是妆字号，居然光明正大地宣传具有治疗皮肤疾病的功效，并且该产品还是专门对婴儿使用。

　　就退一步讲，该产品具有治疗功效，但是《广告法》及其他法律法规中规定除医疗、药品、医疗器械广告外，不得涉及疾病治疗功能是一项禁止性规定，与广告内容本身是否真实并无直接的关系，即使广告内容是真实的，也同样属于违法广告。

　　再退一步讲，“尿布护臀疹霜，红屁屁”不属于疾病用语，没有违反《广告法》第十七条。但是上述宣传语并没有事实依据和科学依据，该产品并不是药品，只是普通的化妆品，仍然违反《广告法》第二十八条第（五）项以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

　　根据最新《化妆品分类规则和分类目录》婴幼儿（0～3周岁，含3周岁）功效宣称仅限于清洁、保湿、护发、防晒、舒缓、爽身。被举报人不仅化妆品冒充药品，并且涉嫌夸大产品功效，扩大使用人群，虚假宣传。

　　针对该产品的网页宣传符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能有适应症或者功能主治”关于药品的定义要件。故应认定该产品系以治疗皮肤病药品的名义销售给我。结合该企业的宣传，该产品属于治疗皮肤疾病的药品，该企业利用妆字号虚假宣传，冒充药品欺诈误导消费者，并且该企业具有明显的主观故意，是明知而为，性质恶劣，既扰乱市场秩序又侵害了正常市场主体的合法权益。

　　从《药品管理法》立法目的来看，也不需要明确“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”中“非药品”和“他种药品”具体是何种物质。药品是治病救人的工具，非药品不但不能达到治病救人的目的，反而会贻误病情，甚至会危及患者的生命安全。保证药品安全、有效是《药品管理法》的立法目的之一，禁止生产、销售、使用“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的假药，是保证药品安全，有效的措施之一，制定该条规定的主要目的是严厉打击冒充药品的“冒充”行为。故该商家涉嫌销售假药。

　　以上材料充分证明被申请人在办案过程中不深入调查，对职责范围内的监管事项放任不管、不依法监管。被申请人简直就是不法商家的保护伞。被申请人利用手中权力，包庇、纵容不法商家犯罪、有案不立、立案不查、查案不力，为不法商家违法犯罪提供便利条件，帮助不法商家逃避惩处。被申请人在打击不法商家时，存在不作为、慢作为、乱作为，工作玩忽职守、失职失责等行为。并且因形式主义、官僚主义造成数千上万的消费者严重的财产损失以及侵害消费者健康权、生命权。

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项之规定，申请行政复议的公民、法人或者其他组织应当与被申请的行政行为具有利害关系。本人现提交的资料以及证据，充分证明该企业违法事实，本人向被申请人举报该商家违法行为，属于维权行为，虽然本人要求被申请人“依法查处被举报人违反《广告法》等违法行为”，但仍是基于认为被举报人销售化妆品冒充药品行为侵害其自身合法权益，向被申请人进行举报，并持有购买记录，产品实物为证据。因此，本人与举报处理行为具有法律上的利害关系，具有行政复议原告主体资格，依法可以提起行政复议。

　　被申请人答复称：

　　一、被申请人依法对申请人的举报事项进行核查处理和答复情况

　　1.被申请人于2022年4月15日收到申请人提交的举报线索（编号：1440114002022041502977161），反映被举报人某某（广州）日用品有限公司在天猫平台经营店铺“某某旗舰店”，销售“护臀膏”，在商品标题、主图、详情页等宣传该产品具有治疗“尿布护臀疹霜，红屁屁”等功效，涉嫌虚假广告的问题。

　　被申请人执法人员于2022年4月29日到某某（广州）日用品有限公司经营场所检查，在天猫平台网店“某某旗舰店”一款名为“‘某某’婴幼柔润护臀膏”国产普通化妆品的网页搜索词叫做“某某护臀膏宝宝霜新生儿护臀宝宝婴宝红屁屁婴幼儿护肤”，所配图片上标示有“一瓶多效”、“天然呵护”等字样。该公司承认涉举报产品刚上架时搜索词是“某某护臀膏宝宝霜新生儿护臀膏尿布护臀疹霜屁屁婴幼儿乐护肤”，但该公司4月组织员工对上架商品进行了一次排查，比对标签信息对网上上架的内容进行整改，即改成了执法人员现场检查时的“某某护臀膏宝宝霜新生儿护臀宝宝婴宝红屁屁婴幼儿护肤”。

　　2.通过调查，了解到涉举报产品销售情况。该批次产品于2021年3月24日从广州某某生物科技有限公司购进，生产日期是2021年3月15日，共4500盒。该公司于2022年1月20日在天猫平台网店“某某旗舰店”网页发布涉案产品“‘某某’婴幼柔润护臀膏”。自产品上架至2022年4月29日时，已销售82盒。该公司能提供供货商的资质、产品的检验报告、供货单据、备案凭证等材料。

　　3.该公司2021年3月24日从广州某某生物科技有限公司购进“‘某某’婴幼柔润护臀膏”，当时产品标签显示生产企业是郴州可慕日用品有限公司，被委托加工企业是广州某某生物科技有限公司，后因生意纠纷，该产品的备案信息被申请注销，并在2021年4月27日完成注销。2021年4月7日，某某（广州）日用品有限公司重新对此款产品进行了备案，并委托广州某某生物科技有限公司进行生产。2021年3月24日购进的4500盒产品存量较大，直到2022年4月29日被申请人执法人员现场检查时仍未卖完，因此标签依然是2021年3月24日购进时的标签。

　　4.申请人购买的“某某护臀膏宝宝霜新生儿护臀膏尿布护臀疹霜屁屁婴幼儿乐护肤”产品订单编号为：2563797602317184204，单价为39.9元，共3份，包裹圆通速递运单号为：YT6410937236366，该订单显示已退款，交易关闭。

　　被申请人基于上述调查核实的情况，于2022年5月6日决定不予立案，并于2022年5月7日通过全国12315平台回复举报人白某，现场检查未发现某某（广州）日用品有限公司有投诉举报所反映的使用与其功能、性能不一致的宣传用语等情形，该公司能提供涉案产品的供货商资质、备案凭证及检验报告等材料。该公司承认之前使用“某某护臀膏宝宝霜新生儿护臀膏尿布护臀疹霜屁屁婴幼儿乐护肤”搜索词，并已内部整顿完成整改，被申请人当场责令其立即改正，鉴于当事人违法行为轻微，且立即改正，依据《行政处罚法》第三十三条的规定，被申请人决定对其不予立案，如有新线索，请申请人再向被申请人反映。

　　二、被申请人举报处理和答复认定事实清楚、适用法律正确和程序合法

　　被申请人在收到申请人的举报材料后，依法作了核查，于2022年5月6日作出是否立案的决定，2022年5月7日依法告知了是否立案的情况，程序符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十三条和第三十一条关于核查期限和是否立案答复期限的规定。

　　三、关于申请人是否具备申请行政复议资格的问题

　　被申请人对申请人的举报事项已进行核实处理，并已告知是否立案。申请人现提出行政复议请求撤销和责令重新作出被申请人的处理决定。这涉及申请人是否具有请求权，可从相关法律、法规或者规章是否规定了投诉举报的请求权和该请求权的规范目的是否在于保障投诉举报人自身的合法权益来判断。

　　投诉举报的作用在于促使行政机关启动行政调查权，行政机关依法启动行政调查权后，在案件办理中应当依照法律、法规或者规章的规定而不是依申请人的要求调查取证、认定事实、适用法律。如果投诉举报人对行政机关是否查处或查处结果不服，其提起行政复议或行政诉讼目的是为他人施加负担，要求作成或者加重对他人的处罚，则应依赖于法律、法规或者规章是否规定了为他人施加负担的请求权。

　　因此被申请人依法启动行政调查权以及如何调查取证、认定事实以及适用法律与申请人不具有法律上的利害关系。被申请人对申请人的举报已依法调查核实，并将不予立案以及案件已移送该企业实际经营地县级以上市场监督管理部门的情况告知了申请人，被申请人已履行了法定职责，保障了申请人的举报权。

　　申请人声称购买被举报产品，是受害人，为维护自身的利益而举报，因而处理结果与申请人具有法律上的利害关系。这种说法于法无据，是将反射性利益混同于行政法上保护的利益。被申请人对投诉举报处理的作用并非直接保障举报人自身的合法权益，而是在于维护公共利益。不能认定申请人与被申请人的不予立案处理决定具有法律上的利害关系，申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项的规定，不具备申请行政复议的资格。

　　四、关于申请人提出“该产品涉嫌添加硝酸咪康唑，氢倍他索丙酸酯，尼泊金甲酯，丙酸卤倍他索等药品，涉嫌非法添加”的问题。

　　经查，涉投诉产品外包装的产品成分标识中并不含申请人提出的非法添加的成分，该公司能提供供货商的资质、产品的检验报告、供货单据、备案凭证等材料，无证据证明该产品添加有申请人提出的非法添加的成分。且该问题是申请人于复议申请时提出的新问题，不存在被被申请人行政行为所侵害其权利，申请人的该行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项的规定，不具备申请行政复议的资格。

　　综上所述，被申请人在处理举报过程中，积极履行法定职责，依法作出核查处理和回复调查结果，不存在程序违法的问题。以上事实充分证明被申请人已履行监管职责。为维护行政执法权的权威性和严肃性，请求bet365亚洲官网 驳回申请人行政复议申请。

　　本府查明：

　　2022年4月15日，被申请人收到申请人在全国12315平台提交的举报线索（编号：1440114002022041502977161），反映被举报人某某（广州）日用品有限公司（以下简称某某公司）在天猫平台经营店铺“某某旗舰店”，销售“护臀膏”（以下简称涉案商品），涉案商品存在普通化妆品在商品标题、主图、详情页等宣传该产品具有治疗“尿布护臀疹霜，红屁屁”等功效，涉嫌虚假宣传、化妆品冒充药品的问题，建议被申请人依法查处，给予答复。

　　2022年4月29日，被申请人至被举报人某某公司登记的住所进行现场检查。被举报人的法定代表人现场配合检查，出示了有效营业执照和身份证明。被申请人在被举报人的天猫平台网店“某某官方旗舰店”上查询涉案商品的展示页面，是一款名为“某某婴幼柔润护臀膏”的国产普通化妆品，网页搜索词为“某某护臀膏宝宝霜新生儿护臀宝宝婴宝红屁屁婴幼儿护肤”，所配图片上标示有“一瓶多效”、“天然呵护”等字样。被举报人现场提供了涉案商品的供货商资质、备案信息凭证、进货单据以及产品检验报告等。

　　另查，根据被举报人的销售记录显示，确实有申请人的购买记录，单价为39.9元，订单状态为退款成功、交易关闭。被举报人自认涉案商品刚上架时使用的是申请人投诉举报的搜索词“某某护臀膏宝宝霜新生儿护臀膏尿布护臀疹霜屁屁婴幼儿乐护肤”，后于2022年4月中旬组织员工对上架商品进行排查，比照标签信息后，对涉案商品的搜索词、网页广告宣传用语进行修改，改成被申请人现场检查时店铺网页显示的搜索词、宣传语。被申请人现场开具责令改正通知书（穗花市监平字[2022]042901号），责令被举报人当即改正销售化妆品时发布功能与实际情况不一致的行为。

　　2022年5月5日，被申请人对被举报人的法定代表人肖毅询问调查，其称公司于2021年3月24日购进与涉案商品同一批次的“某某婴幼柔润护臀膏”4500盒，于2022年1月20日上架销售，至2022年4月29日被申请人现场检查时，共售出82盒。

　　2022年5月6日，被申请人作出不予立案决定。2022年5月7日，被申请人在全国12315平台作出投诉举报答复。申请人对该答复不服，向本府申请行政复议。

　　以上事实有广东市场监督投诉举报平台举报单及举报材料、现场检查被举报商品网页展示截图、申请人订单及退货记录、被举报商品使用含功效用语期间网页截图、责令改正通知书、被举报人营业执照、被举报商品生产商化妆品生产许可证、营业执照、被举报商品备案信息单、送货单、被举报商品检验报告、现场笔录、询问笔录、不予立案审批表、申请人身份证复印件等相关证据为证。         

　　本府认为：

　　根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十五条“举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”和第二十七条第二款：“对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行收到举报的，也可以予以处理。”之规定，被申请人具有处理涉案举报的职权。

　　根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”，被申请人于2022年4月15日在全国12315投诉举报平台收到申请人的举报线索后，于2022年4月29日进行现场核查，后于2022年5月6日作出了不予立案的决定，并于2022年5月7日在全国12315平台将处理结果答复申请人，程序合法。

　　在案证据显示，被申请人在收到申请人的举报事项后，至被举报人经营场所现场检查，发现涉案商品不存在申请人所举报的使用与其性能、功能不一致的宣传用语。被举报人承认涉案商品于2022年1月20日上架销售时，确实使用过申请人所举报的“疹霜”等有关病症的描述用语，后于2022年4月中旬对上架商品排查整改，纠正了涉案商品的网页宣传语。被申请人根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”、《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”之规定，作出穗花市监丰责改[2022]042901号《责令改正通知书》，要求被举报人某某公司对销售化妆品时发布涉案商品的性能、功能与实际不一致的行为进行立即整改。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”之规定，结合本案情况，被申请人认为被举报人违法行为轻微且及时纠正，未造成实质性危害后果，对其作出不予立案的决定，合法有据。

　　综上，申请人请求撤销涉案答复并重新处理，理据不足，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持被申请人于2022年5月7日在全国12315平台作出的投诉举报答复。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

    二〇二二年八月二日